一、以划拨方式取得的土地使用权的房地产抵押
划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式无偿取得土地使用权。国家利用划拨土地使用权的设立实现各种公益目的，我国将划拨土地使用权定位在公益事业和国家重点工程建设上，正是由于其特殊用途和公益目的，决定划拨土地使用权不允许直接进入市场交易。《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第四十四条”划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”不允许土地使用权者将划拨的土地使用权未经开发建设就设定抵押，也就是单纯以划拨方式取得的土地使用权不允许抵押。因此，如果遇到某些融资单位欲以划拨的土地使用权进行抵押是不符合法律规定的，应予拒绝。
那么什么情况下，划拨土地使用权可以设定抵押呢？划拨土地使用权设定抵押权，是有限定条件的，由于法律允许房屋抵押，所以引致了划拨土地使用权的连带抵押，因此划拨土地使用权必须是因为房屋抵押才允许随房屋一起抵押。 如抵押人设定抵押的房产的土地使用权系划拨取得的，在设定抵押时，这种抵押符合《国有土地使用权出让暂行条例》中关于“地上建筑物，其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”的原则，但是这种抵押的抵押权人的“优先受偿”权则是受到限制的，《城市房地产管理法》第50条规定“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的数额后，抵押权人方可优先受偿”。这一规定明确要求抵押权人在获得优先受偿之前，须从拍卖抵押的房地产所得中缴纳与土地出让金相当数额的款项，抵押权人方可优先受偿。
以房屋连同划拨方式取得的土地使用权的房地产设定抵押权时，土地使用者仅仅是在房地产上设定了担保物权，并未转让划拨土地的使用权，也无须交纳出让金。当抵押房地产被拍卖时，虽然土地使用权人是被迫的，但已经构成了转让划拨土地使用权的行为。拍卖房地产的价款中，包含了划拨土地使用权人应当缴纳的土地使用权出让金。随着房地产的拍卖，划拨土地使用权人交纳土地使用权出让金的法定义务也随之转移。抵押权人实现抵押权时，首先从拍卖抵押房地产的价款由交纳相当于土地使用权出让金的款额后，对于剩下的余款，抵押权人才可以享受优先受偿的权利。所以，设定房地产抵押时，抵押权人要详细了解抵押人提供的房地产的土地使用权取得方式。
二、房地产抵押后，土地上新增房屋的处理
《担保法》第55 条第1 款和《城市房地产管理法》第51条均规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”上述规定中包含如下内容：
（一）房地产抵押合同签订后，土地上新建的房屋不属于抵押财产。房地产抵押后，地上新建的房屋在实践中有两种情况，一是以房屋作为抵押，在其所占用的土地上新建造的房屋；另一种是以土地使用权作为抵押，该土地上新建的房屋。不管是哪一种情况，新建造的房屋都不属于抵押财产。
（二）拍卖抵押房地产时，可以将土地上新增的房屋与抵押房地产一同拍卖。根据《城市房地产管理法》第51条规定，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，根据本条规定，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，如果拍卖时将新增房屋从拍卖的抵押房地产中剥离出来，使新的房屋所有权与房屋所占用的土地使用权权利主体不一致，则这一新增的房屋权利就无法得到实现。所以法律规定，拍卖抵押房地产时，可以将土地上新增的房屋与抵押房地产一同拍卖。
（三）新增房屋的拍卖所得，抵押权人无权优先受偿。由于房地的不可分性，从有利于房地产交换价值的实现的角度考虑，法律规定了新增的房屋一同拍卖，对于已抵押房屋的价款抵押权人可由优先受偿。如果抵押房屋价款不足清偿债务，可以用新增房屋价款进行清偿。但如果抵押人同时还有其他债务，新增房屋价款就不能但给抵押权人清偿了，要根据债务发生的性质及时间在重新进行分割，因为抵押权人对新增房屋的价款不具有优先受偿权了。如果抵押房屋的价款就足以偿还债务，那么剩余的价款和新增房屋的价款都属于抵押人。
三、抵押权能否对抗建筑工程承包人的优先权问题
《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”关于该条规定，实践中存在一定争议，建筑工程承包人的优先权与抵押权那个更为优先？为了制约发包人拖欠承包人工程款的行为，保障建筑工人的额劳动收入，维护消费者和劳动者等社会弱势群体的额利益，最高人民法院做出了《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》该批复明确规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中们应当依照《合同法》286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，四、建设工程承包人行驶优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据该批复，建设工程承包人行驶优先权优于抵押权，因此，在设定抵押权时，抵押权人要注意审查抵押人是否存在拖欠建筑工程款的问题。
作者系河北世纪方舟律师事务所律师，河北省典当协会法律咨询事务部成员宋培，转载请联系作者本人。
